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广西快乐双彩投注技巧:論《商標法》功能的回歸

广西快乐双彩开奖果 www.kkuwu.com 來源:UC論文網2019-04-17 09:54

摘要:

  公法精神是指在法律調整過程中采用公法調整方法,國家公權介入個體意思自治范疇,體現國家意志的一種法治理念。這種理念并不是為了突出或強調權力本位和國家至上,而是在理性看待國家公權在現實社會經濟生活中的作用的基礎上審視國家或公權介入的正當性存在,并通過合理的制度設計將這種正當性貫徹到具體的法律調整過程中。它主要體現為公權介入或國家意志,但并不止于此,它張弛有度,體現文明:尊重私權、維護公益是公法精神...

  公法精神是指在法律調整過程中采用公法調整方法,國家公權介入個體意思自治范疇,體現國家意志的一種法治理念。這種理念并不是為了突出或強調權力本位和國家至上,而是在理性看待國家公權在現實社會經濟生活中的作用的基礎上審視國家或公權介入的正當性存在,并通過合理的制度設計將這種正當性貫徹到具體的法律調整過程中。它主要體現為公權介入或國家意志,但并不止于此,它張弛有度,體現文明:尊重私權、維護公益是公法精神的題中應有之意。簡言之,公法精神反映的是一種內含權利自由和“解放權力”的一種現代國家的法治文明。


  一、商標法律制度中的公法精神


  商標法律制度中之所以存在并需要公法精神,根本原因在于商標的本質和?;ど癱甑囊庖?。當然,由于我國的商標法律制度確立的歷史較短,并且在當今經濟轉型過程中發揮著重大作用,還常常根據國際先進經驗和特殊國情進行頻繁的修改,我們談商標法律制度中的公法精神,就必須從一般的商標?;し芍貧群臀夜厥饃癱甌;し芍貧鵲乃厥詠搶瓷笫游夜癱攴芍貧戎械墓ň竦南質敵?。


  (一)商標法律制度中固有的公法精神


  商標法律制度整體就是圍繞商標權的?;び胂拗普箍?,同時,無論是商標權的?;せ故巧癱耆ǖ南拗?,都需要體現國家意志的作用,公權力或從正面或從反面介入商標權的設計和運作,這是國內外商標法律制度的共性。


  1、商標權?;ぶ械墓ň?/span>


  由于商標的非物質性特征,有必要通過法律(或政府主管機關)授權或許可其使用者享有商標專有權,并經過法定程序進行注冊公告后公示社會,使商標使用者享有法律上的“占有使用之排他權”,從而克服商標“公共產品”的特性對商標使用者創造商業信用的行為激勵不足的問題。簡而言之,行政確權是商標權產生的重要前提,也是商標法律制度內容展開的起點。與傳統的“得物即得權的”的權利產生規則不同,商標權的產生具有天生的公權背景。商標權在“不符合私權原則的環境下產生,并逐漸演變成被大多數國家普遍接受的私權”。我們也可以把這種現象理解為沒有自生的商標權,商標權的產生不僅僅依賴于商標的顯著性和商標的使用,還直接依賴于國家公權的認可。國家公權對商標的審查或認可,除了基于商標非物質性的本質特征對商標權進行公示外,還出于公共利益的考量(如商標所用文字的限制),對在先權利的尊重和?;?,以及與其他權利的沖突和協調的考慮。所以說,在商標權?;さ鈉鸕?。國家公權就必須得承擔起很多的社會責任,這種社會責任或體現為商標權的誕生,或體現為社會公共利益的維護,最終都可歸結為公法精神。


  在商標權的行使階段,我們也不難發現商標法律制度中的公法精神。最為典型的是,法律就商標權人處分自己的商標權利,如實施商標權許可、轉讓等規定了相應的程序性條件甚至相應的實體性法定義務。這些規范在傳統財產權領域是不可理解的,因為,商標權的基本屬性是私權,但是商標權的行使以及商標轉讓法律關系的產生卻要相當程度上聽憑國家意志的安排,這與私權領域私法自治的精神嚴重背離。然而,現實畢竟如此,為保證商標應有功能,如區別來源、保證質量一致的發揮,維護消費者不被錯誤的信息所困擾,法律要求商標權人在行使商標權的過程中,保證商標與相應商品或服務本應有的聯系。這種國家意志的介入和國家公權的安排,一方面維護了商標權人的商標信譽,另一方面又維護了廣大消費者的利益,實際上試圖通過國家意志的介入彌補商標權自治的“天生缺陷”,并進而在維護商標權人利益和促進公共利益之間尋求利益?;さ鈉膠獾?。傳統的公法或私法,甚至是“私權的公權化理論”都不能很有效地解釋這種法治實踐。究其實際還是公法精神的體現,因為,公法精神是在承認私權和公權正當性的基礎上,審視兩者滲透或融合的必要性的。它并非簡單地將兩者的要素拼湊在一起,而是根據現實的實際需要,科學定位權力和權利的角色,形成私益與公益互為促進的和諧的法治局面。而國家意志在商標權行使過程中的介入,則正體現了權力與權利的科學定位,以及私益、公益的和諧。


  商標權?;す討械墓ň窕固逑衷諫癱耆ǖ木燃霉討?。縱觀整個商標法的法律責任,我們不難看出,處于主導地位的是行政責任,而不是民事責任,這也是商標法律制度區別以往傳統財產權法律制度的重要特色之一。平等主體間私權的侵犯,原本在意思自治領域很具“利益相對性”,侵權糾紛通過被動的司法途徑根據民事責任就可以在相對主體之間得到很好的解決。但是,發生在平等主體間的商標侵權問題就沒有那么簡單,看似一項簡單的商標侵權,所涉及的利益群體卻遠比傳統民事侵權復雜,不僅關乎到商標權人合法權益的維護,還關系到廣大消費者的“選擇自由”和“信息成本”,以及健康良好市場秩序的維護。所以,行政手段和行政責任的存在不可避免,行政機關的主動執法可以解決商標權人利益與消費者利益及社會公共利益的平衡性問題,通過行政責任的實施將有損消費者利益和社會公益的侵權行為,消滅于端倪狀態。行政權在商標侵權救濟中的主動性,也正說明了商標權的?;ぞ羌虻サ乃餃ū;?,?;ど癱耆ㄈ說納癱耆ㄓ氡;ど緇峁嫻哪勘甏嬖誆豢煞指畹奶烊渙?,這也正是產生公法精神的現實基礎和集中體現。


  2、商標權限制中的公法精神


  商標法律制度中的公法精神不僅體現在商標權的?;す討?,更典型地體現在商標權限制諸種情形中。商標權的存在實際上是賦予了商標權人一種使用特定商標的“法定壟斷權”,這種壟斷權在刺激商標權人創造商業信用方面具有積極作用,但在商品的自由流通過程中會形成一定的障礙,同時商標使用的法定壟斷權排除了其他競爭者使用同樣或類似商標積累商業信用的可能。所以,各國商標法基于商標的有效使用和維護商品自由流通的考慮,大都對商標權做出了一些限制。商標權的限制體現在多個方面,我們也可以在不同的層次意義上理解商標權的限制。就公法精神而言,我們將主要關注商標權的期間性限制、商標使用要求、合理使用、非商業性使用和權利用盡等情形。


  商標資源在一定程度上也是一種“稀缺資源”,這源于人們思維方式的趨同性和商標要素的有限性。對于這種稀缺的商標資源,賦予某個企業或個人商標權就意味著該企業或個人在占有使用該商標上具有了法定的排他性,同時排除了其他企業或個人自由使用該商標或類似商標的可能性。商標的本質要求商標權人在其商業營業中使用,這種商業使用直接關系到商標權人商標信譽,決定著商標權人對該商標后續投資和使用的態度,當然商標商業使用的效果要取決于市場的檢驗。所以,為了使商標資源“物盡其用”,商標法并未賦予商標權“永恒”的效力,盡管商標權可以通過續展來相對實現效力的“永恒”,但這又得必須符合法定的相應條件。關于商標權效力期間和續展的規定,體現了權利存在的必要性,當然這種必要性的體現還得以國家意志來保障。同時,這種制度設計為企業實施商標戰略提供了相對的靈活性,商標的選用和經營可根據市場情況而定。


  在商標權的權利內容里也滲透了國家意志和公權色彩。與傳統財產所有權比較,商標權的權能并“不完整”(從傳統有形財產所有權的完全權能角度),原因在于商標權人在取得商標權后的一定期間內不能決定商標的“停用”,放棄商標的使用就等于一定程度上放棄了商標權本身,這就是法律規定的“商業使用要求”。商標的價值就在于在使用中塑造和傳遞信息,所以各國商標法律制度都很重視商標的使用,商業使用是取得和維持商標權的重要前提。盡管這種聯系這兩年已開始有所松動,但總體上商業使用要求仍構成對商標權的內部限制。這種限制突破傳統所有權的權能邏輯的同時并不避諱國家意志的存在,正體現了公法精神之“權力與權利的和諧理念”。


  于民事權利的角度審視,商標權不僅在內部權能不完整,而且從外部的效力來看其效力也不是絕對的。雖然在我國將商標權歸于民事權利的范疇(其實這并不是國外的普遍做法),他本應該是一種對世權或絕對權,但商標的無形性和公共產品的特性決定了除了商標權人的使用外,還要允許其他主體的合理使用。也就是說,商標權的效力不能及于合理使用行為。合理使用行為從狹義上包括敘述性使用、指示性使用和非商業使用;廣義上則除了以上各種行為外還包括“權利用盡”后的商業使用行為。非商業使用的允許是容易理解的,允許敘述性使用的原因在于,“構成商標的詞匯本來是一種敘述性詞匯,這些詞匯本來應該留作公用?!薄霸市碇甘拘允褂?,主要是從顧及一般公眾了解與產品有關的真實信息的角度對商標權作出的限制?!倍叭ɡ鎂 焙蟮納桃敵形圓皇萇癱耆ㄈ說納癱昕刂?,原因在于防止權利人對商標使用的過度壟斷,在尊重權利人應得利益的前提下,協調權利人和社會公眾之間的利益,從而既保障權利人一定范圍的專有促進其創造的積極性的同時,又有利社會經濟的繁榮和發展。商標權的窮竭是隨著商品經濟的發展和經濟全球化越勢加強而發生的,有利于保障商標權人利益的同時促進自由貿易和公平競爭。這些對商標權外部效力的限制,無論敘述性使用行為、指示性使用行為和非商業使用行為,還是“權利用盡后”的商業行為,都是在充分尊重和考慮商標權人利益的前提下,平衡個體利益與公共利益的結果,國家意志在利益平衡的過程中作用顯著,體現了商標法律制度中固有的公法精神和公法文明。


  (二)我國商標法律制度中特有的公法精神


  商標的本質特征決定了一般商標法律制度中固有的公法精神,而我國的特殊國情又決定了我國商標法律制度中特有的公法精神,這主要體現在我國商標國內?;ず凸時;す討械惱韉祭砟?。由于我國沒有經歷自由資本主義的發展階段,又加上計劃經濟體制的較長時期的束縛,商標作為一種資產和權利的理念在我國存在的歷史屈指可數。改革開放后,隨著社會主義市場經濟體制的確立和發展以及參與國際經濟的程度日益提高,企業和政府逐漸意識到商標在現代社會經濟生活中的重大意義,才開始了實質意義上的商標?;そ?。在對商標的進行法律?;す討?,政府主導始終發揮著非常關鍵的作用。


  由于我國的商標法治實踐進程起步的較晚,立法和執法相對而言都缺乏自身經驗的積累。盡管可以發揮我們發展中國家法治方面的“后發優勢”,借鑒、吸收發達國家先進的立法經驗和做法,為我所用,但經濟轉軌時期的復雜市場情形和我國特有的“強權”的法律文化傳統決定了我國商標立法不可能一蹴而就,商標法治需要在政府主導下逐步推進。就立法而言,我國商標?;し段У睦┐蠛投猿勖癱甑娜隙ū;さ仁孿釵薏皇譴誘嬲碌某鎏嫉?。先根據市場狀況及時出臺部門規章對相應事項和行為進行規范,待時機成熟后進一步上升為法律。這種漸進推行,逐級提高的立法進程符合復雜多變、缺乏固有規范性的經濟現實,也體現了國家行政權在當今商標?;ぶ械鬧卮笞饔?。在我國商標執法的過程中,商標主管機關的主動執法,更是維護了商標權人、消費者的合法權益,促進了公平競爭和市場經濟的發展。


  同時,政府在企業實施品牌戰略、參與國際市場競爭方面的作用也非常突出。商標作為一種權利的面孔出現,歷史并不久遠,但商標的國際?;び肷癱甑墓詒;ぜ負跬澆?,商標的地域性和國際性似乎是天生的一個“商標悖論”。法國于1857年制定的《關于以使用原則和不審查原則為內容的制造標記和商標的法律》被視為世界上第一部具有現代意義的商標法:而商標的國際?;ひ埠茉緄乜加?883年簽訂的《?;すひ擋ǖ陌屠韞肌?。當然,商標的國際?;な槍首雜擅騁綴凸驕赫目凸垡?,其必然性無須贅言。我們要考察的是。把商標權看作一種民事權利的話。各國政府為何會如此努力地沖破商標的地域性,擴大商標權?;さ牡賾蚍段??保障私權似乎不能很好地回答這個問題。實際上,商標權的社會價值早超出了私人利益的范疇,各國都在以商標戰略推動本國經濟發展,提升本國經濟和企業的國際競爭力,我國也不例外。商標權“由僅涉及公民、法人享有的民事權利,逐漸轉化為一種與國民經濟的發展密不可分的具有公權因素的私權”。商標權的國際?;ひ丫傅焦收?、經濟貿易和外交等重要領域。正因為如此,我國在商標的國際?;の侍饃弦還岵扇』奶?。這表現在于1980年參加了聯合國世界知識產權組織,1988年參加了《?;すひ擋ò屠韞肌泛透霉甲槌傻謀;すひ擋ü柿?,1989年參加了《商標國際注冊馬德里協定》,2001年加人世界貿易組織并承認與貿易有關的知識產權協議(TRIPS協議)。這些國家公權力的出面,為商標權的國際?;ご蚩朔獎闃?,同時也為企業參與國際競爭,爭奪國際市場掃清了制度上的障礙。


  二、公法精神的啟示――我國未來商標法修改應當堅持的幾項基本原則


  商標本身聯系著商標權人和消費者的切身利益,關系到健康市場秩序的構建:商標權的設立和?;?,其實質也就是在?;ぞ叩納桃敵龐?,消費者的選擇自由和公平競爭的市場秩序。在規定商標權的產生、行使和救濟的整個商標法律制度中,隨處都可以看到個體利益與個體利益、個體利益與社會利益的沖突和磨擦,權利的設定和運作也突破了傳統的僵化和呆板,更加強調與權力的和諧相處。同時,我們不難發現,前者的沖突需要后者的和諧,這正是現實社會經濟生活的需要,反映在法律上就表現為我們所講的“公法精神”。所以,市場經濟客觀要求強化商標的法律?;?,商標的法律?;び植豢殺苊獾匾蒲О才湃腿ɡ?,同時,商標的非物質性和“公共產品”的特性又必然要求權力與權利的安排體現個體利益與公共利益的和諧,在堅持商標權本位的前提下?;刈⑸癱耆ǖ摹吧緇嶁в謾?。這種公法精神在商標法律制度中存在的必然性,要求我們在商標法修改時自覺貫徹這種精神,將其落實到具體的法律制度設計中去,以期解決商標法治中的特殊問題。具體而言,我國未來的商標法修改應堅持如下幾項基本原則:平衡協調原則:國際合作原則:行政主導原則:司法審查原則。


  (一)平衡協調原則


  平衡協調原則就是要求在審視個體利益和公共利益正當性的基礎上,協調權力與權利的配置,并最終達到個體利益與社會利益的平衡。在商標法律制度中,基于權利本位,個體利益通常是指商標權人的個體利益;同時,由于消費者利益和其他競爭者利益的主體不特定,通常和市場秩序一起被納入社會利益的考慮范疇,當然此時更準確的說法是“消費者和競爭者的整體福利”。商標的法律?;ぶ揮性謖啡鮮渡癱耆ㄔ諳執蒙鈧泄δ芎途窒薜那疤嵯?,才能很好吸收國家意志的理性參與,并最終實現商標法的預期目的。這種平衡協調原則在商標法中可以放在這樣幾個階段和范疇來體現。就階段而言,商標權的產生不能與在先權利發生沖突,不能有損社會公共利益(主要體現在商標要素的禁用性條款):商標權的行使,要保證商標與特定商品或服務的固有聯系,以及商標向消費者傳遞信息的準確性:商標權的救濟,尤其是行政?;?,要考慮侵權行為對消費者和市場秩序造成的損害。就范疇而言,要在考證社會經濟生活現實需要的基礎上平衡商標權的?;び胂拗?;要在商標國際?;に膠臀夜質倒櫓溲扒笠恢制膠?,既遵循國際慣例,又符合國內實際:在對商標權進行限制的過程中,也要注意“反限制”,如“權利窮竭”或“權利用盡”的除外情形:等等。總而言之,平衡協調原則要求以個體利益和社會利益為基點,以權力和權利為視角,平衡協調商標法律的制度設計和具體運作。


  (二)國際合作原則


  國際合作原則是指我國政府要在商標?;し矯婷芮杏肫淥一蜆首櫓淶畝曰壩牒獻?,努力將本國的商標?;に教岣叩焦氏冉?,并突破商標?;さ牡賾蛐韻拗?,加強我國注冊商標的國際?;ちΧ?。經濟全球化的背景下,商標在成為國內企業開拓國際市場的重要利器的同時,商標?;さ牡賾蛐勻從止鉤閃松癱暾鉸緣難現卣習?。我國大量著名商標在其商品或服務打入別國市場以前已被該國企業或個人搶注,被搶注商標的企業還得買回原本屬于自己的商標才能進入該國市場,或者因為商標根本就被排斥出該國市場,這大大增加了國內企業開拓國際市場的成本,削弱了其競爭力。因此,政府有必要通過雙邊對話或多邊對話。完善商標的國際注冊制度,為國內企業打入國際市場,實施國際品牌戰略奠基鋪路。同時,還應積極參與商標國際?;す嬖虻鬧貧?,努力維護我們發展中國家商標?;さ那惺道?。當然,“知識產權的國際?;?,首先是指參加了知識產權國際公約或締結了知識產權雙邊條約的國家,如何以國家的‘公’行為(如立法等)去履行自己參加或締結的國際條約義務。這首先是要使本國國內法至少達到‘國際條約的最低要求’”。所以,國際合作原則要求我們的商標法修改必須對我們參加或締結的國際條約義務作出回應。


  (三)行政主導原則


  行政主導原則主要是指在商標法執法和商標權?;さ墓討?,強調或突出政府行政的作用,井完善行政執法的組織機構和執法程序。之所以要強調行政執法在商標權?;ぶ械鬧匾饔?,原因在于一方面行政?;ぞ哂行卸桿?,程序簡便,結案效率高的特點,這也符合我國經濟轉型時期商標侵權大量滋生的具體國情:另一方面行政?;な欽鞫鞒齙木俁?,一般事前會考量消費者的利益和市場秩序的狀況。因此較商標侵權的司法救濟而言,其對商標權的?;じ仙癱昵秩ā壩跋於嘣鋇謀局侍匭?。當然我們所談的公法精神是一種公法文明,他在強調必要的國家權力的同時,也很注重權力的正當運用。行政主導原則在強調國家行政權對商標權的積極?;さ耐?,也非常關注這種行政權的正當運用?;謊災?,就是要在商標法中完善商標法的執法機構及其職責,科學設置行政責任,完善行政執法的程序性規定,另外,行政主導原則也體現在商標的管理過程中,例如,在通過集體商標和證明商標?;さ乩肀曛?。促進農業經濟發展方面,需要政府的積極引導和扶持,行政指導在這種商標管理過程中的作用也應在商標法修改中有所體現。


  (四)司法審查原則


  “司法審查是現代民主國家普遍設立的一項重要法律制度,是國家通過司法機關對其他國家機關行使國家權力的活動進行審查監督,糾正違法活動,并對因其給公民法人權益造成的損害給予相應補救的法律制度”。就我國而言,“司法審查是指人民法院對具體行政行為的合法性進行審查的國家司法活動”。在商標法律制度中,由于國家行政權在商標權的產生、行使和救濟的過程中一直存在,對商標權本身具有直接的影響,從規范行政權力,保障基本權利的角度考慮,有必要對商標法實踐中的諸多具體行政行為進行司法審查,同時,商標?;す討械乃痙ㄉ蟛?,體現了司法權與行政權的制約,也符合國際上商標?;さ南骯咦齜ê鴕?。商標法中的司法審查主要集中在行政確權階段和商標權撤銷階段,因為這兩個階段對商標權人的商標權會產生根本性的影響。我國目前的商標法也規定了相應的行政訴訟的規定,但又必須以復議為前置程序,一定程度上影響了司法權對行政權的監督制約作用。所以,未來的商標法修改理應完善相應的規定。摘要我國《商標法》將加強商標管理作為其首要的功能,因此而呈現了較為濃厚的“公權色彩”,這與商標權的私權屬性明顯不符,偏離了《商標法》應有的功能定位。在此次的《商標法》修改中,我們應淡化其“公權色彩”,突出商標權的私權性質;同時應避免“淡化”理論對《商標法》功能定位的錯誤影響。


  關鍵詞《商標法》;功能;公權;“淡化”理論


  法的功能即法內在具有的,作功能力或者功用與效能①?!渡癱攴ā返墓δ薌礎渡癱攴ā匪哂械淖鞴δ芰蛘吖τ糜胄?,換而言之,即《商標法》應該在多大的范圍內對《商標法》律關系作出調整,立法者期望《商標法》在多大范圍內發揮作用。筆者認為,商標的基本功能是區別不同的商品或服務來源,《商標法》的基本功能就是要把商標區別來源的性質肯定下來,?;ど癱耆ㄈ說娜ɡ?,進而保障消費者的合法權益不受混淆的侵害。我國《商標法》將商標管理作為其功能定位,這一作法存在偏差;此外,在關于《商標法》的第三次修改的討論中,許多學者堅持將“淡化理論”作為《商標法》的指導理論,該觀點與《商標法》的基本功能不符。我們有必要對這個問題進行探討,以還《商標法》之本來面目,增強其立法的科學性。


  一、我國對《商標法》功能的認識


  (一)我國立法對《商標法》功能的認識


  幾乎所有的法律的第一個條款都會開宗明義地表明其立法的宗旨,即立法者制定該法的目的。我國《商標法》從結構上看就像是一個金字塔,立法宗旨構成了塔頂,各項具體制度構成了塔基。作為塔頂的立法宗旨規定著法律的價值取向,是理解和領會《商標法》的總向導和總依據;作為塔基的各項具體制度是對立法宗旨的展開和具體化,對任何具體制度的理解和執行都不能違背立法宗旨。立法宗旨反映著立法者的立法思路,進而影響到具體制度的設計和實行。②由此我們可以從《商標法》的立法宗旨大體窺見《商標法》的功能。


  從歷史上看,我國《商標法》的立法宗旨有一個演變發展的過程,1950年8月28日政務院公布的《商標注冊暫行條例》第一條開宗明義地規定“為?;ひ話愎ど桃檔淖ㄓ蒙癱甑淖ㄓ萌?,制定本條例”;1963年3月30日的《商標管理條例》的立法宗旨為“加強商標的管理,促使企業保證和提高產品的質量”;1983年3月1日施行的《商標法》宗旨是“通過加強商標管理,?;ど癱甑淖ㄓ萌?,從而促進生產者保證商品的質量和維護商標的信譽,以保障消費者的利益,促進社會主義商品經濟的發展”。1993年《商標法》第一次修改時,立法宗旨修改為“為了加強商標管理,保證商標專用權,促使生產者保證商品質量和維護商標信譽以保障消費者的利益,促進社會主義商品經濟的發展,特制定本法?!?001年《商標法》第二次修改時,立法宗旨條款做了細微的調整,規定是“為了加強商標管理,?;ど癱曜ㄓ萌?,促使生產、經營者保證商品和服務質量,維護商標信譽,以保障消費者和生產、經營者的利益,促進社會主義市場經濟的發展,特制定本法?!笨梢鑰闖?,我國對《商標法》宗旨的認識呈U字形,《商標注冊暫行條例》將商標權的?;ぷ魑涫滓哪康?;但隨著生產資料的公有制改造的完成,我國只存在單一的公有制經濟,在公有制前提下,物資分配基本實行“計劃調撥”,產品流通實行“統購統銷”,生產與市場割斷。在統一的公有制經濟內部,區別產品的生產來源己經沒有意義,于是商標自然就成了代表商品一定質量和規格的標志。到了1963年,《商標管理條例》便完全將商標作為代表商品質量的標志,進而將《商標法》作為產品質量管理法對待。1983年的《商標法》則綜合了上述兩個條例的精神,其一方面強調?;ど癱耆ㄈ說淖ㄓ萌?,另一方面仍然要求商標使用人應保證其商品質量,其最終的思路仍然是將商標作為公共管理的一種工具,然后才是對商標權的?;?。雖經1993年和2001年的修改,但這種思路仍維持不變。在立法者的眼里,《商標法》應該發揮著這樣的幾個功能作用:第一是加強商標的管理,《商標法》很大程度上成了商標管理法;第二才是?;ど癱耆ㄈ說淖ㄓ萌?;第三是通過?;ど癱耆ㄈ說淖ㄓ萌ńU舷顏叩暮戲ㄈㄒ?。


  (二)我國學界對《商標法》功能的認識


  我國學界對《商標法》功能的認識是隨著對商標性質的認識而演變的。從商標的發展歷史來看,商標的產生一開始是為了便于追究勞動者責任,隨著社會經濟的發展,其逐漸成為了區別商品出處的標志,再到后近現代發展成為兼具商標使用人商譽的載體。商標,特別是對于馳名商標和著名商標,其具有了雙重屬性,其中,區別作用是其自然屬性,商標在實現這一功能時主要是針對消費者買到稱心如意的商品或服務;表彰作用則構成了商標的社會屬性,在實現這一功能時,馳名商標及著名商標更重要的是向其他人展示使用人的身份和地位。③相應地,商標理論從傳統的“混淆”理論發展到“淡化”理論,對商標權的?;ぶ鴆醬臃樂夠煜⒄溝椒吹?。隨著《商標法》第三次修改工作的展開,許多學者認為“馳名商標的?;な恰渡癱攴ā返鬧匾諶?,也是當前商標權?;さ鬧氐恪雹?,紛紛呼吁將“淡化”理論成果吸收到《商標法》中去,以加強對馳名商標的?;?,《商標法》的功能重在反淡化。


  二、《商標法》功能的偏離


  (一)《商標法》中的公權色彩


  “知識產權并非起源于任何一種民事權利,也并非起源于任何一種財產權。它起源于封建社會的‘特權’。這種特權,或由君主個人授予、或由封建國家授予、或由代表君主的地方官授予。⑤后來隨著歷史的發展才逐漸演變為今天絕大多數國家普遍承認的一種私權、一種民事權利。作為知識產權的一種,商標權從它誕生的那一刻起,就帶有公共權力的痕跡。從商標發展史來看,任何時期任何國家的《商標法》都規定了商標管理的內容,但其最終的目的都是為了防止誤導消費者和維持有序的市場競爭關系,只不過早期的《商標法》側重于采取行政管理手段,而近現代《商標法》則偏重于通過商標權人維護其權利實現?;は顏呃?。而我國《商標法》則將商標管理作為其立法宗旨之一,《商標法》成了《商標管理法》,商標成了實施社會管理的工具,《商標法》呈現出較為濃重的公權色彩。商標權的私權屬性已經得到了廣泛的認同,《商標管理法》的性質顯然與商標權的私權屬性不相符合。具體講來,《商標法》中的公權色彩至少投影在以下兩個方面:限制注冊商標的修改、課以商標權人保證產品質量的義務。


  1.限制商標修改的規定


  我國《商標法》的一個中國特色在于其中存在大量的對商標權人自行改變商標標識的限制。如83年、93年《商標法》第14條和2001年《商標法》第22條皆規定“注冊商標需要變更其標志的,應當重新提出申請”;83年、93年《商標法》第30條對于“自行改變注冊商標的文字、圖形或者其組合的”和2001年《商標法》第44條規定對于“自行改變注冊商標的”,由商標局責令限期改正或者撤銷其注冊商標。上述的規定不論市從理論上還是實踐是都是缺乏支撐的:


  對于商標顯著性特征,《商標法》所依據的是混淆理論。如果商標權人的修改行為并沒有影響到商標的顯著性特征,不造成與其他商標的混淆,商標行政管理機關因此而撤銷注冊商標于理不足;如果商標的修改影響到了商標的顯著性特征,則該注冊商標已經轉化為了一個新的未注冊商標商標,注冊人在注冊某商標后在該類商品上使用其他未注冊商標并不違反《商標法》,商標局以此為由撤銷注冊商標同意于理不足。若對原注冊商標的修改導致其與其他注冊商標混淆,也是修改后的商標的錯,與原注冊商標是無干的。在實踐中,由于技術條件的限制或追求美觀等的需要,對注冊商標進行細微的修改是再所難免的,商標行政管理機關意圖對大量存在的細微修改進行嚴格執法,顯然是“心有余而力不足”。從世界范圍看,除我國外,幾乎沒有國家規定該行為將導致“撤銷注冊商標”的嚴重后果。恰恰相反,大多數國家《商標法》都認為只要所使用的商標沒有改變注冊商標的顯著性特征,就可以成為使用注冊商標的一種證明,同時商標權人可以向注冊機關申請變更登記而不是重新申請注冊。


  2.有關保證產品和服務質量的規定


  我國《商標法》的另一個特色就是對商標使用人課以保證產品或服務質量的義務,如83年、93年《商標法》的第六條和2001年《商標法》的第七條規定“商標使用人應當對其使用商標的商品質量負責”,83年、93年《商標法》的第25、26、31、34條和2001年商標的第、39、40、45、48條分別規定商標受讓人、商標權被許可人“應當保證使用該注冊商標的商品質量”,對使用注冊商標或未注冊商標,如果其商品粗制濫造,以次充好,欺騙消費者的,由各級工商行政管理部門分別不同情況,責令限期改正,并可以予以通報或者處以???,或者由商標局撤銷其注冊商標。對此,有學者認為質量保證功能是商標功能之一,其理由是:商標的質量信譽是商標價值的本質體現,是消費者在競爭性的商品或服務項目中進行選擇的基礎,生產商要在市場競爭中獲勝,必然要努力保持和增強自己商標的信譽和對顧客的吸引力,就必須在提高商品或服務質量上下功夫,這樣客觀上就起到了防止商品或服務質量下降,商標起到了保證商品質量的功能。⑥但這種觀點值得商榷:勿庸質疑,商標可以表征一定的產品和服務的質量,但是否就意味著商標就應該保證質量呢?實際上,商標所有人保證商品質量的義務,不是源于商標使用行為而是商品的生產和銷售行為。使用注冊商標的行為并沒有侵害消費者的利益,侵害了消費者利益的是生產、銷售商品的行為。認為商標應保證商品質量的觀點顯然是混淆了二者之間的界限。對于低劣的商品,消費者可以用腳投票,也可以用手和用口投票,進行投訴或提起訴訟。而政府則完全可以依據《商標法》以外的法律對不良廠商進行查處。一般講來,名牌產品與非名牌產品,其質量并沒有本質差別,但它們所使用的商標的價值卻有天壤之別。假設商標必須保證產品或服務的質量,那么是否就應該意味著名牌產品的質量就必須比非名牌產品的質量要高出許多?這顯然是無法說通的!實際上我國《商標法》中的質量保證條款完全是歷史遺留的產物。現行《商標法》制定于1982年,當時并設有《產品質量法》和《消費者權益?;しā?,《商標法》因此承擔了監督商品或服務質量的光榮使命。但隨著1993年《產品質量法》和《消費者權益?;しā返某鎏?,《商標法》繼續規定商標權人對產品或服務的質量保證義務,則有越俎代庖之大嫌。從2001年《商標法》第七條對83年、93年的第六條規定中“監督商品質量”的刪除,可以探知立法者已經意識到了該問題,但不知道為何又留下了這樣一個大尾巴。


  (二)淡化理論對《商標法》功能定位的影響


  針對《商標法》的不足,很多學者對《商標法》第三次的修改完善展開了熱烈的討論,其中有意見認為應該將《商標法》的指導思想定為“淡化理論”,認為可以因此解決現實中存在的馳名商標?;の侍?。然而筆者認為該作法將可能對《商標法》的功能定位產生消極的影響。毋庸質疑,《商標法》的首要功能應是?;ど癱耆ㄈ說納癱耆?,“淡化”理論一定程度上擴大了商標權的?;し段?,解決了現實中存在的一些用“混淆理論”無法解決的問題;但是,我們也應該注意的是“淡化理論”僅對馳名商標適用,對淡化理論的討論僅限于在馳名商標的?;ど?。在成千上萬個商標中,馳名商標畢竟是少數,對于大多數商標而言,其基本的功能仍是在于區別商品或服務來源;即使是馳名商標,其首先也是商標,其次才是馳名商標。之所以對馳名商標給以一些特殊的?;?,主要是因為現實生活中馳名商標所具有的表彰的社會屬性具有競爭的優勢。大體上來說,馳名商標的特殊?;ぶ饕諏礁隼礪?,即傳統的混淆理論和現代的淡化理論。對他人馳名商標的使用,雖然沒有造成混淆的可能性,但是卻是不正當地利用了他人馳名商標的聲譽,并且造成了對于他人馳名商標的損害。由此可見,在對馳名商標的?;ど?,混淆理論是《商標法》的理論,而淡化理論則屬于不正當競爭的范疇。⑦誠然,我們應該順應需要,擴大馳名商標的?;し段?,吸納淡化理論的成果,但是,這并不意味著我們就必須在《商標法》中將馳名商標作為?;さ鬧氐?。實際上,為商標權人提供?;こ恕渡癱攴ā吠饣褂小斗床徽本赫ā?。不在《商標法》里體現淡化理論并不等于我們對馳名商標就不?;ち?,也不等于著我們不吸納淡化理論;《商標法》就是要把商標區別來源的性質肯定下來,?;ど癱耆ㄈ說娜ɡ?,進而保障消費者的合法權益不受混淆的侵害。


  三、《商標法》功能的回歸


  面對復雜的社會關系,每一部法律都有其不同的使命和任務,我們不能期望通過一部法律來囊括其調整對象所涉及的全部問題,正確的做法應該是通過不同的法律一起分工合作,共同配合,從而實現對某一社會關系的調整。在這一過程中,必須正確處理好各個法律之間的功能定位分工。對于《商標法》而言,其應將“混淆理論”作為自己的指導,將《商標法》的功能定位為“把商標區別來源的性質肯定下來,?;ど癱耆ㄈ說娜ɡ?,進而保障消費者的合法權益不受混淆的侵害”;通過與《反不正當競爭法》等法律法規相互配合,共同?;ど癱耆?,保障消費者合法權益,而不應大包大攬。我們應借此次《商標法》修改的良機,將《商標法》中不合時宜的商標管理色彩抹去,還《商標法》本來的面目,同時注意不要讓“淡化理論”將《商標法》引入新的歧途。


  作者簡介:梁朝鋒,華南理工大學2006級民商法學碩士研究生

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