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广西快乐双彩玩法:代持股權存在的法律風險與防范措施

广西快乐双彩开奖果 www.kkuwu.com 來源:UC論文網2019-05-29 08:41

摘要:

  摘要:合法的股權代持行為受法律?;?,最高人民法院《關于中華人民共和國公司法的司法解釋(三)》規定:《物權法》第一百零六條關于無處分權的轉讓行為的法律后果;《合同法》第五十二條關于合同無效的相關規定以及《擔保法》中關于股權質押的規定。現實生活中,股權代持法律風險的存在并不能阻止參與主體的經濟及其他需求,設計合理的股權代持框架結構,以達到最佳的效果?! 」丶剩汗扇ù?;法律風險;  作者:白異敏...

  摘要:合法的股權代持行為受法律?;?,最高人民法院《關于中華人民共和國公司法的司法解釋(三)》規定:《物權法》第一百零六條關于無處分權的轉讓行為的法律后果;《合同法》第五十二條關于合同無效的相關規定以及《擔保法》中關于股權質押的規定。現實生活中,股權代持法律風險的存在并不能阻止參與主體的經濟及其他需求,設計合理的股權代持框架結構,以達到最佳的效果。


  關鍵詞:股權代持;法律風險;


  作者:白異敏


  一、股權的概念與特征


  (一)股權


  一般來講,股權是指公司的股東因出資而取得的,依法律規定和公司章程規定的程序和規則,參與公司事務,得到相應的財產權益,可轉讓的權利。


  (二)股權的特征


  依據《公司法》的一般原理以及《公司法》中的規定,股權具有如下特征:


  1.股權具有雙重性。既具有財產性也具有人身性;既是自益性的權利,也是共益性的。股權首先是財產權,它包括了分紅權、轉讓權、公司剩余財產分配權,也包括了表決權、重大事項決策權、臨時股東大會的召開請求權、公司財務及經營等文件的查看權等。


  2.股權的實際取得方式就外在表現形式來講,具有多樣性,包括投資形成的股權,基于投資基礎而派生出的繼承、贈與、轉讓等多種形式。


  3.股權的行使具有一定的限制,因法律規定和公司章程中對于有限責任公司、股份有限公司的股權行使均有較為詳細的限制與規制,公司的股東在行使轉讓、表決、公司賬目等經營資料的查看權時,要受到不同條件和程度的約束。比如有限責任公司的股東在轉讓股權時,其他股東有優先購買權;公司股東查看公司賬目,公司的股東會、董事會會議記錄時需事先申請,且不得損害公司利益等。


  (三)《公司法》中關于股權的具體規定


  依據《中華人民共和國公司法》及相關司法解釋的規定,股權的具體規定包括以下幾個方面:


  1.有限責任公司的股東通過股東會行使下列職權:決定公司的經營方針和投資計劃;選舉和更換非由職工代表擔任的董事、監事,決定其報酬;審議批準董事會的報告;審議和批準監事會或監事的報告;審議批準公司的年度財務預算方案、決算方案;審議批準公司的利潤分配方案和彌補虧損方案;對公司增加或減少注冊資本作出決議;對發行公司債券作出決議;對公司合并、分立、解散、清算或者變更公司形式作出決議;修改公司章程及其他公司章程規定的職權。股份公司的股東會職權與有限責任公司相同。


  2.公司股東有權查閱、復制公司章程、股東會會議記錄、董事會會議決議、監事會會議決議和財務會計報告;股東按照實繳的出資比例分取紅利;公司新增資本時,股東有權優先按照實繳的出資比例認繳出資。但是全體股東的其他約定同樣有效。


  3.公司股東之間可以相互轉讓其全部或部分股權,股東對股東以外的人轉讓股權,應當經其他股東過半數同意。其他股東對擬轉讓股權,在同等條件下具有優先購買權。股東資格可以繼承等。


  4.公司股東不得虛假出資、不得抽逃出資,違反時應承擔相應的法律責任。


  二、股權代持的概念及法律規定


  (一)股權代持的概念


  股權代持在《公司法》理論上被稱為隱名股東制度,由于現代社會發展,越來越多投資者會主動地和被動地選擇以隱名方式進行投資。股權代持可以定義為,隱名股東通過與其代持人即顯名股東簽訂合同的方式,約定由隱名股東實際投資或出資受讓股權,但由顯名股東代替其在公司章程、股東名冊、記名股票和工商登記上顯示的行為。


  在英美法系國家,由于信托制度的健全和成熟,股權信托是這些國家普遍采取的方式和商業做法,如美國的相關法律規定了兩種股東的確認:一是以自己名義持有股權并記載于公司股東名冊,二是以股權代管人的名義在公司股東名冊上明確自己持有的股份與代持股份,二者合法性并無不同之處。


  (二)股權代持的法律規定


  1.我國《公司法》尚在發展過程中,其本身并沒有對股權代持直接規定,但是最高人民法院作為最高的審判機關,針對現實中不斷出現的矛盾,以《公司法》的系列司法解釋的形式對于股權代持及公司股東的其他問題進行了規定。其中關于股權代持的規定,由《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定(三)》(法釋[2011]3號)予以規定,主要見第二十五條到第二十九條的規定。其主要內容如下:


  有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同,約定由實際出資人出資并享有投資權益,以名義出資人為名義股東,實際出資人與名義股東對該合同效力發生爭議的,如無《合同法》第五十二條規定的情形,人民法院應當認定該合同有效。實際出資人與名義出資人因投資權益的歸屬發生爭議,實際出資人以其實際履行了出資義務為由向名義股東主張權利的,人民法院應當支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機關登記為由否認出資人權利的,人民法院不予支持。


  名義股東將其登記于其名下的股權轉讓、質押或者以其他方式處分的,實際出資人以其對于股權享有實際權利為由,請求確認處分股權行為無效的,人民法院可以參照《物權法》第一百零六條的規定處理。名義股東處分股權造成實際出資人損失的,實際出資人請求名義股東承擔賠償責任的,人民法院應予支持。


  2.《中華人民共和國合同法》第五十二條規定,有下列情形之一的,合同無效:一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同、損害國家利益;惡意串通,損害國家、集體或者第三人利益;以合法形式掩蓋非法目的;損害社會公共利益;違反法律、行政法規的強制性規定。


  所謂無效合同是指不具有法律約束力和不發生履行效力的合同。一般合同一旦依法成立,就具有法律拘束力,但是無效合同卻由于違反法律、行政法規的強制性規定或者損害國家、社會公共利益,即使其成立,也不具有法律約束力。


  三、股權代持的法律風險與對策


  (一)股權代持的法律風險


  1.由于《物權法》及相關法律、法規的規定,作為動產的公司股權是以在工商登記管理機關辦理公示登記而產生相應的效力。股權代持合同中的隱名股東由于與顯名股東的關系是建立在雙方之間的合同基礎上的,是不對外進行公示與登記的,這就導致無論是在公司的內部股東結構與身份確認上,還是在公司對外經營活動中所產生的股東身份顯示,都會是由顯名股東以其名義進行活動。由于信息的不對等、經濟利益的誘惑等因素的影響,現實生活中出現了大量的糾紛,這也是最高人民法院以司法解釋的形式對于此類問題進行統一規范的主要原因。


  2.股權代持的法律風險主要體現在以下幾個方面:


  首先是由于顯名股東的侵權行為,即顯名股東未經隱名股東的同意,擅自轉讓股權、質押股權或者是因為顯名股東自身的債務而致代持股權被查封等,使隱名股東對于股權的支配權受到影響和限制。


  其次是隱名股東對于公司的經營決策、選擇經營者及依據公司股東會所享有的權利會因顯名股東的不執行而無法實現,對于股東及公司均會產生難以評估的風險和問題。


  最后是隱名股東的財產權利包括但不限于紅利的分配請求權、股權價值最優時的轉讓獲益權、對于公司的債務的認知與預防等權利亦會處于不可判斷和處理的風險中。


  (二)依據現行的有效法律規定如何預防和化解上述風險


  案例:甲原系某公司高管人員,因業務需要,于2000年以乙的名義申請成立A國際貿易有限公司,注冊資本為人民幣200萬元,注冊資本金由甲提供給乙,形式為借據。A公司自成立到2008年,由于甲委派的專業團隊的經營效益較好,再加上市場的發展,該公司已經發展到總資產近兩億元的規模。甲于此時辭去原公司的職務。甲與乙協商,增加注冊資本到1億元,其中甲持A公司股權比例為98%,乙持A公司比例為2%。到2015年,乙因自營與A公司相同的業務,甲與乙發生矛盾,甲要求乙將所代持股權轉回給自己,雙方未達成一致,遂引發糾紛。甲以股權代持將乙起訴到法院,乙以確認股東身份要求查閱A公司賬目及股東會會議記錄等案由將甲同樣起訴到法院。


  通過上面的案例,我們可以看到,股權代持在初期企業經營效益不是很好的時候,并不會顯現出矛盾來。隨著企業資產規模的擴大,股東權益的增加,股權所代表的價值也會對代持人產生足夠大的影響力。代持人便會以各種方式與實際出資的股東進行利益的索取,最終形成糾紛。從目前的綜合法律規定和律師從事法律服務的實踐來分析,可以從以下幾個方面來解決或者做相應的預防工作:


  1.我國的《擔保法》中有關于擔保若干形式的規定,其中《擔保法》第七十八條第三款規定,以有限責任公司的股份出質的,適用《公司法》股份轉讓的規定。質押合同自股份出質記載于股東名冊之日生效。以依法可以出質的股票出質的,出質人與質權人應當簽定書面合同,并向證券登記機關辦理出質登記。


  2.故建議有關當事人在選擇股權代持形式時,可以選用法律規定的質押方式進行權利保障。同時,股權登記在我國還有工商管理登記機關的公示登記環節,根據工商登記機關股權出質登記管理辦法(2016年修訂版)的規定,應依法辦理股權出質的登記公示。


  3.為防止顯名股東的不當行為或侵權行為造成隱名股東的損失擴大和彌補時有據可主張,故提請相關隱名股東時刻關心公司的財務狀況、經營管理團隊的穩定情況、公司的銷售和盈利能力指標等關鍵信息,以備隨時采取必要措施訴諸法律解決問題。


  4.更為重要的是,在雙方簽定的股權代持協議中盡可能地完備關于股東權利的行使程序及實體處分上的要求;確認重大事項的表決權及事后監督程序有處理原則;規定如何辦理股權的回轉或者轉讓的實際交易事項;制定合理而又有約束力,以及足夠的制裁性的違約救濟條款;選擇效率高而時間成本、經濟成本最大化的爭議解決方式,如仲裁或訴訟等。


  鑒于我國目前對于股權投資及股權代持在整體法律體系和社會經濟管理評價模式下,仍有許多需要進一步提升的地方和領域,我們應以現行法律的規定為出發點,結合不斷進步的投資模式、方式的巨大創新,激發出公司作為市場經濟最基本主體的能量,服務于我國的經濟建設的需要;同時以風險的合理評估與防范處置相輔,才是法律的價值最有意義、最能體現的地方。

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